La prisión preventiva dictada contra Fernando Cantuarias Salaverry, Mario Castillo y Franz Kundmüller no tiene sustento.
Pero ¿Porqué se dictó una medida tan extrema como privar de libertad a personas reconocidas y honestas, sin sustento? No creo que sea un problema de falta de conocimiento, como dicen algunos. El problema es mucho más complejo. Y entender el problema nos exige más empatía con la labor judicial. Es necesario ponernos en el lugar del juez.
Personas que conocen al Juez que dictó la prisión preventiva me dicen que es un Juez honesto. Lo mismo he escuchado sobre los magistrados que resolverán la apelación. No tengo porqué pensar diferente. Siento que el problema de fondo es, en buena parte, cultural. Pueden existir otras variables sin duda, pero la comprensión del problema cultural ayudaría mucho a entender lo que está pasando y darle una solución Para un Juez, desde su cultura, pagar a un Juez para impartir justicia, no puede asegurar una justicia imparcial. Todo lo contrario. Desde la cultura de un juez lo que asegura una justicia imparcial es precisamente que por la justicia no se paga. Y cuando se paga, para un juez honesto, lo que se busca en realidad es obtener una ventaja indebida. Por eso para un juez, desde su cultura, pagar por el servicio de justicia es inmoral, es un soborno, y es un delito.

De la misma forma, para un juez, desde su cultura, que la empresa que presenta una demanda escoja al juez que decidirá su caso, no puede ser consistente con una justicia imparcial ¿Cómo creer que la empresa que presenta un caso y elige a su juez buscará a un juez que no decida a su favor? Para un juez, desde su cultura, la justicia imparcial es posible cuando al juez que decidirá el caso es elegido por un tercero imparcial también. Precisamente, desde la cultura de un juez, para un proceso imparcial, se requiere que las partes no influyan en quién será el juez que decida su caso.

Finalmente, para un juez, un proceso imparcial exige la transparencia del proceso y de sus actuaciones. El proceso debe ser público. Por tanto, para un juez es muy difícil comprender que un proceso imparcial sea, además, confidencial.

Entonces, debe diferenciarse entre el acto de pagar dinero a un juez y el acto de pagar dinero a un árbitro.

El acto puede ser el mismo, pero su significado es muy diferente.

Quien entrega dinero a un juez lo hace a ocultas y para que se decida a su favor. Es un pago a cambio de una decision favorable que, como tal, afecta el trato igual que se les debe a las partes . Es un pago que genera una ventaja para quien pagó y por tanto una desigualdad. Es inmoral pagar a un juez para obtener una ventaja. Es además un delito.

El pago a un árbitro es muy diferente. A los árbitros se les paga por decidir imparcialmente una disputa. Para asegurar dicha imparcialidad, entre otros, las dos partes saben lo que se les va a pagar a los árbitros, y las dos partes comparten mitad y mitad el pago del honorario de los árbitros. A diferencia de los anteriores es un pago transparente pues se conoce por anticipado que esas son las reglas, se conoce el monto a pagar y se paga mitad y mitad por cada parte. El principio entonces es que nadie obtenga una ventaja.

Se paga entonces por recibir de los árbitros el servicio de analizar el caso y decidir imparcialmente. La transparencia y el Pago equitativo asegura que ese pago (a diferencia del pago al juez) sirve al objetivo de obtener una decision imparcial. La transparencia del Pago asegura y hace presumir que el pago es lícito.

Entonces, si alguien considera que el Pago del honorario a un árbitro esconde un soborno para recibir un favor, tiene que probarlo. Y es una carga de la prueba muy alta pues el honorario se pactó conforme a las reglas del juego, se pagó en partes iguales, y no hubo un pago adicional que le diera a una parte una ventaja indebida. No basta por tanto sostener que el pago esconde un soborno. No importa incluso si fueron dos o tres o diez testigos los que dijeron que el pago esconde un sorborno. Tiene que probarse que hubo un soborno.

En el caso de Fernando Cantuarias, Mario Castillo y Franz Kundmuller estamos ante honorarios absolutamente legales, y pagos legítimos. No existe una sola prueba de soborno. Tampoco existe siquiera la mención a un pago adicional (bono) a los árbitros. La orden de prisión preventiva contra ellos es una injusticia. un lamentable error. Producto, en buena parte, de una diferencia cultural, que nos corresponde comprender y atender.

Autor: Huáscar Alfonso Ezcurra Rivero

Abogado. Máster en Derecho por la Universidad de Yale, Estados Unidos, con estudios superiores en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Práctica en las áreas de Litigio Arbitral, Derecho Corporativo, Concursal, Responsabilidad Civil Extracontractual y Contratos.

Actividad académica como profesor de Análisis Económico del Derecho, Regulación y Derecho Concursal en universidades nacionales y extranjeras.

Ha sido asociado internacional en la firma de abogados Shearman & Sterling de New York, EE.UU., además de ocupar cargos directivos en instituciones como Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual – INDECOPI y la Corporación Financiera de Desarrollo – COFIDE.

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