Otros litigios potenciales ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones ascienden a más de US$1.500 millones. ¿Qué hay que corregir para evitar las pérdidas?

El Estado peruano enfrenta demandas de empresas privadas ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) por unos US$1.500 millones, sin contar los US$1.500 millones exigidos por un fondo acreedor de bonos agrarios, un caso histórico que aún no encuentra cauce. Y sin incluir tampoco los litigios potenciales, en proceso de presentación y evaluación, que sumarían no menos de US$1.500 millones.

Este monto supone aproximadamente el 10% de las demandas de los 17 casos en los que el Estado peruano ha sido parte, procesos que paradójicamente le han dado buena fama en el mundo de los arbitrajes. Del total, hasta ahora ha sido condenado a resarcimientos en 3 arbitrajes por un total de US$43 millones, precisó el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF).

La lista de casos perdidos contempla el del empresario pesquero chino Zha Yap Shum, quien reclamó por un embargo sobre sus cuentas bancarias, que afectó su negocio de exportación; el de la generadora eléctrica Duke Energy, por incumplir un convenio de estabilidad jurídica en temas tributarios; y el de Bear Creek Mining Corporation, por derogar el decreto supremo que viabilizaba la operación del proyecto aurífero Santa Ana en la frontera con Bolivia. Día1 supo que este pago está en cobranza.

“El Estado negocia muy bien sus contratos”, dice Alfredo Bullard, socio de Bullard y miembro del equipo que diseñó hace una década el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias de Inversión (Sicreci) en el MEF. Esta institución se encarga de canalizar y representar al Estado Peruano en arbitrajes internacionales. A diferencia de otros países, que se defienden directamente, el Perú ha optado por apoyarse en prestigiosos estudios jurídicos extranjeros.

La estrategia legal responde a la política de apertura comercial y promoción de la inversión extranjera de las últimas dos décadas, ya que esta genera una mayor exposición a demandas, observa Álvaro Aguilar, secretario general del Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú (AmCham).

Llegar al CIADI, tanto para un Estado como para una empresa, tiene consecuencias: es un proceso costoso (cada caso puede costar entre US$2 millones y US$7 millones), que puede demorar años (generando costos indirectos) y crea “distorsión” al tener una connotación “más política”, enumera Bullard. “A veces no se demanda por temor a ser estigmatizado. Se llega al CIADI como última opción”, apunta el abogado, vinculado a la demanda presentada por Kuntur Wasi.

DEMANDAS EN POTENCIA
El consorcio argentino-peruano -al que el Estado adjudicó en el 2014 la construcción y operación del aeropuerto internacional en Chinchero, Cusco, por 40 años- solicitó un arbitraje ante el CIADI por la resolución unilateral del contrato este año. El monto exacto de la demanda se conocerá una vez que concluya la instalación del tribunal arbitral antes de fin de año. Según transcendidos mediáticos y jurídicos, el reclamo sería de US$264 millones, considerando las utilidades dejadas de percibir. Según supo Día1, el Gobierno iniciará el movimiento de tierras (primera labor requerida para la reactivación del proyecto) en las próximas dos semanas.

El caso de la tercera etapa de la irrigación Chavimochic -a cargo del consorcio del mismo nombre- guarda relación con el de Chinchero. Además de tratarse de asociaciones público-privadas (APP), el desarrollo del proyecto también fue paralizado tras el término del contrato por parte del Estado por no presentar el cierre financiero. La determinación aconteció en un escenario de cuestionamiento a Odebrecht (acusado de pagar sobornos a gobiernos latinoamericanos para acceder a obras públicas), que es el principal accionista del consorcio (con 72% de participación).

En efecto, Odebrecht no está facultado para iniciar arbitrajes ante el CIADI, ya que Brasil, centro de origen de sus capitales, no pertenece al tratado. No obstante, eso no ha frenado al consorcio, que ha iniciado una demanda ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Este proceso supone que las partes se acojan a una negociación ad-hoc, en cuya resolución será determinante la pericia de los árbitros escogidos por las partes, explica Aguilar.

A estas demandas latentes, se sumarían las de las distribuidoras eléctricas Enel, Luz del Sur y Electrodunas, proveedoras de dicho servicio en El Callao, Lima e Ica, respectivamente, según supo Día1. Fuentes del sector informaron que evalúan presentar una solicitud al CIADI por no menos de US$1.500 millones por el impacto que la reciente rebaja de tarifas tendrá en sus utilidades en los próximos cuatro años.

En todos los casos, negociar con el Estado pone a los privados ante un reto: sortear la menor flexibilidad que tiene el Estado a un privado ante el incumplimiento de un contrato. Así lo explica Mauricio Olaya, socio principal del estudio Muñiz, al tiempo que recuerda que en la esfera pública incide asimismo un elemento adicional, la presión política.

​MÁS DATOS​
ARBITRAJES PÚBLICO-PRIVADOS

1. CENTROS DE ARBITRAJE EN EL PERÚ
Los más reconocidos son los de la Cámara de Comercio de Lima, la Pontificia Universidad Católica del Perú, AmCham y el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

2. NÚMERO DE CASOS
En el CIADI, la República de Chile tiene 5 casos registrados, de los cuales 2 están pendientes de laudo. Colombia posee 9, todos están pendientes.

3. PRESUPUESTO MOVIBLE
Los gastos para la defensa del Estado, administrada por el Sicreci, se definen a medida que surgen los casos, informaron en el MEF. Prefirieron no detallar el presupuesto asignado a la fecha.

4. A CAMBIO
El Consorcio Chavimochic SAC propuso desistir del arbitraje si el Estado le permite terminar de construir la presa de Palo Redondo, obra hidráulica mayor de Chavimochic III.

¿CÓMO EVITAR LOS ARBITRAJES?

Los abogados suelen creer que es poco probable evitar al 100% los arbitrajes, ya que estos acontecen cuando los problemas entre las partes ya existen. Sin embargo, tanto el Estado como los privados pueden tomar medidas para mitigar estas costosas contiendas.

Un aspecto que ayudaría al Estado a reducir este riesgo es fortalecer sus capacidades institucionales, opina Raúl Ravina, socio del estudio CMS Grau. En su opinión, su mayor debilidad existe en el ámbito registral, lo que suele incidir en el retraso de la liberación de predios o la falta de partidas que permitan el inicio de proyectos. “Hay que hacer una inversión en infraestructura pública a nivel de desarrollo de catastros municipales y registros públicos”, exhorta.
Del lado de los privados, Mauricio Olaya recomienda reducir al máximo las ambigüedades en los términos de los contratos. Además del incumplimiento total o parcial de las obligaciones, las interpretaciones dispares pueden también conducir a arbitrajes. “Donde hay ambigüedad se generan espacios para demandas”, afirma y pone como ejemplo contratos que estipulan condiciones “adecuadas” para un fin. “¿Qué significa adecuada para cada una de las partes?” cuestiona.

Alfredo Bullard, socio del estudio homónimo, observa sobre todo en las contrataciones con el Estado a definir el tipo de arbitraje deseado, ya que al no especificar queda implícita la modalidad ad-hoc. También llama a evaluar la conveniencia de la cláusula CIADI (que faculta la solicitud de demanda ante este tribunal), toda vez que existen otros centros de arbitraje internacionales en el mundo donde litigar.

FUENTE: DIARIO EL COMERCIO

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