Entidad: Hospital Santa Rosa – Ministerio de Salud

Asunto: Convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades

Referencia: Oficio N° 321-2018-MINSA-HSR-DG/OAJ

“Una Entidad “A”, al amparo de un convenio marco y especifico con una empresa “X” viene recibiendo los servicios de diagnóstico por imágenes de esta última, mientras la Entidad “A” cubre los gastos que corresponde a dicho servicio con fondos públicos ¿la relación convencional entre la Entidad “A” y la empresa “X” se encuentra dentro de los alcances del supuesto de convenio de colaboración considerado en la Ley de Contrataciones del Estado?”(sic).

En el desarrollo del análisis técnico de la referida consulta se toman una serie de disposiciones normativas que fundamentaran su precisión.

De acuerdo a la finalidad de la normativa de contrataciones del Estado, las Entidades que realizan contrataciones para la obtención de bienes, servicios y obras, al menor precio y con una mejor calidad para el cumplimiento de sus funciones, se encuentran en la obligación de regular su actuación conforme a dicha normativa. Con relación a ello, se cita el artículo 3 de la LCE que deja ver una listado de organismos administrativos que se encuentra sujetos a la normativa de contratación con el estado como también aquellas contrataciones que presentan las características típicas de contratos del Estado, una de ellas la más importante: El pago asumido por la Entidad en la adquisición de bienes, servicios y obras, que tiene como sustento el cargo de los fondos públicos.

Sin embargo, el artículo 5 de la LCE establece una serie de supuestos en los cuales no resulta aplicable la normativa de contratación como también aquellas que no cumplan actuaciones que son características de una contratación con el Estado, podrán realizarse sin observar las disposiciones de dicha normativa.

Este artículo establece que se encuentran excluidos de su ámbito de aplicación “Los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por Ley les corresponde, y no se persigan fines de lucro.”

Esta disposición se sustenta en el ánimo de cooperar mutuamente para obtener beneficios de carácter no lucrativo y a través de ellos brindarse prestaciones propias de las funciones de dichas Entidades.

Cabe señalar que las contratación reguladas bajo las disposiciones de la normativa de contratación del Estado también son consideras una especie de acuerdo o pacto, pero existe un factor diferenciador que las separa de los convenios; y es la onerosidad, el carácter pecuniario del pago que realizara la Entidad que compromete los fondos públicos como contraprestación por los bienes, servicios u obras prestadas por el contratante. Resulta importante también la finalidad de este último porque será determinante para su diferenciación.

Elementos determinantes que excluyen la aplicación de la normativa de contrataciones del estado a los convenios:

1. Acuerdo entre Entidades: Necesariamente, los convenios suscritos deben de celebrarse entre Entidades que formen parte de las Administracion Publica. Para un mejor entendimiento la LCE señala cuales son los órganos, organismos y organización que están reguladas bajo su ámbito.

2. Acuerdo sin fin de lucro: La finalidad por la cual se celebra un acuerdo entre las entidades no tiene un carácter pecuniario, esto es, no se encontraran en la obligación de realizar un pago de carácter patrimonial como contraprestación a los bienes, servicios u obras prestadas a su contraparte sino un pago, se podría decir, de otra naturaleza, ya sea cooperación mutua, gestión especializada, etc.

3. Acuerdo celebrado para brindar los bienes, servicios u obras propios de la función que corresponde a la Entidad: En la celebración del convenio las partes deberán brindar bienes, servicios u obras de acuerdo a las funciones que desempeñen, no podrá ser objeto del convenio aquellos que resultan ser ajenos a la actividad que desarrolla la Entidad.

En caso que una de las partes se comprometa a cubrir los gastos o costos administrativas para el cumplimiento de la finalidad del convenio, incidiendo en los recursos públicos, esta no afectara la naturaleza no lucrativa del convenio, siempre y cuando no se efectué un pago o beneficio económico en favor de su contraparte.

A modo de conclusión, lo determinante en un contrato de prestación de bienes, servicios u obras, regulado bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, es la obligación que tiene la Entidad de efectuar un pago que se comprometa con cargo a fondos públicos, de tal modo que, la contraparte recibirá una retribución económica (carácter lucrativo). En el convenio se presenta un esquema diferente; las partes que celebraran el convenio indispensablemente tienen que ser parte de la Administracion pública y la finalidad que se busca será compartida, es decir; tendrán un objetivo en común por la cual ambas no estarán obligadas a realizar un pago que comprometa fondos públicos como retribución a los bienes, servicios u obras prestadas por su contraparte, estos serán objeto de la función que desarrolle la Entidad.

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